بررسی مسائل شرعی

بسم الله الرحمن الرحیم

آیا در ایقاعات فضولی جاری است

و قال الشهيد الأوّل: «اختلف علماؤنا في كلّ عقد صدر من الفضولي ... بعد اتفاقهم على بطلان الايقاع»[1]

شیخ انصاری : «اختلف الأصحاب و غيرهم في بيع الفضولي بل مطلق عقده بعد اتفاقهم على بطلان ايقاعه، كما في غاية المراد».[2]

مرحوم سید : بل مقتضاها حينئذ القول بالصحّة في الإيقاعات أيضا إلّا ما خرج بالإجماع كالعتق و الطلاق فإنّ الظاهر إجماعهم على عدم جريان الفضوليّة فيهما. [3]

قال المحقق النائيني: إنّ الفضولي في البيع على مقتضى القاعدة، فيلحق به سائر العقود و جميع الايقاعات [4]

اصفهانی : و التحقيق: أنّ بطلان الفضولية في الإيقاعات عموما أو خصوصا حتى بعد لحوق الإجازة لا دليل عليه،[5]

حکیم : و قاعدة عدم صحة الفضولي في الإيقاع غير ثابتة إلا في بعض المواضع. [6]

 ادعای اجماع از شیخ انصاری و شهید اول بر بطلان ایقاع فضولی شده است  و ظاهرا مهم ترین دلیل اقایان همین اجماع باشد ولی برخی آقایان در این دلیل خدشه کرده اند.

نایینی : لا يخفى أنّه لم يتحقّق الإجماع على بطلانه في جميع الإيقاعات نعم الظاهر تحقّقه في العتق و الطّلاق و مع ذلك يمكن أن يكون مدرك المجمعين هو قوله ع لا عتق إلّا في ملك و قوله ع الطّلاق بيد من أخذ بالسّاق و كيف كان بناء على ما سيجي‌ء من أنّ الفضولي في البيع على مقتضى القاعدة فيلحق به سائر العقود و جميع الإيقاعات إلّا ما خرج كما في الرّجوع إلى الزوجيّة بالفعل فإنّه لا يقبل الفضولي.‌[7]

اصفهانی :  أمّا الإيقاعات فلم أقف على دعوى الإجماع من أحد على بطلان الفضولي فيها عموما و لا خصوصا، نعم ذكر الشهيد قدّس سرّه في قواعده (إنّا لم نجد قائلا من الأصحاب بالصحة في الطلاق) مع أنّه يمكن استنادهم في البطلان إلى مثل قوله عليه السلام (الطلاق بيد من أخذ بالساق) «3» و قوله عليه السلام (لا طلاق إلّا فيما يملك) أو إلى عدم قابلية الإيقاع للتعليق واقعا، أو إلى بطلان طلاق المكره فالفضولي بالأولوية.[8]

محقق خویی : فلا يكون هذا إجماع تعبدي أما الوجوه المزبورة فهي أيضا ليست بتامة فلا تدل على بطلان الإيقاعات الفضولية.[9]

روحانی : لانه لم يذكر دليلا على بطلان ايقاعه عموما سوى الاجماع.

و يرد عليه: اولا: انه غير ثابت، بل المتتبع يقف على شواهد يطمئن بعدمه، فان ظاهر جمع منهم و صريح آخرين البناء على صحته مع الاجازة في جملة من الموارد كالوصية بما زاد على الثلث بناءً على انها ايقاع، و عتق الراهن العبد المرهون، و عتق المرتهن اياه و غير ذلك من الموارد، و لذا قال في الجواهر: بل عرفت مما قدمناه جريانه في العقود و غيرها من الافعال كالقبض و نحوه و الاقوال التي رتب الشارع عليها‌ الاحكام الا ما خرج بالدليل كما اومئ اليه في شرح الاستاد.

و ثانيا: انه لو ثبت فليس اجماعا تعبديا كاشفا عن رأى المعصوم فلا يستند اليه.[10]

و تنها کسی که فتوی به جواز داده است اقای روحانی است

باسمه جلت اسمائه؛ به نظر ما طلاق فضولى باطل نيست و موقوف به اجازه است، ولى چون ادعاى اجماع (آن هم مدعى مثل شيخ انصارى (ره)) بر بطلان طلاق فضولى مى كنند، پس احتياط اگر لازم نباشد خوب است.[11]

 و ظاهرا حق با ایشان باشد. و اجماع تعبدی نداریم و ادله عامه جواز فضولی شامل ایقاعات حتی طلاق هم می شود.

محمد عطایی 24/11/96

نتایج

الف ) در ایقاعات هم بر خلاف مشهور فضولی جاری می شود.

ب )  در طلاق با وجود اجماع بر خلاف احتیاط خوب است .