بررسی مسائل شرعی

بسم الله الرحمن الرحیم

اوراق مشارکت در اصطلاح علم اقتصاد، از اوراق بهادار است که توسط دولت، شهرداری، شرکت‌های دولتی و خصوصی، برای تأمین اعتبار طرح‌های عمرانی یا زیرساختی در کشور، منتشر می‌گردد.

ساخت بزرگراه، سد، تونل، جاده، راه‌آهن، نیروگاه، مجتمع‌های اداری و مسکونی و...، نمونه‌هایی از مواردی است که دولت یا شهرداری‌ها، برای تأمین مالی آنها اقدام به انتشار اوراق مشارکت می‌کنند.

مهم‌ترین ویژگی و برتری اوراق مشارکت نسبت به دیگر اوراق بهادار مانند سهام، ضمانت پرداخت سود است.

سود تضمین‌شده اوراق مشارکت، به صورت علی‌الحساب به دارنده اوراق پرداخت می‌شود، بدین معنا که پس از پایان پروژه و در سررسید نهایی، ناشر اوراق موظف است سود قطعی پروژه را محاسبه کرده و درصورتی که سود قطعی پروژه، بیشتر از سود علی‌الحساب پرداختی به خریداران اوراق باشد، مابه ‌التفاوت را به آنها پرداخت نماید. البته، درصورتی که سود قطعی پروژه، از سود علی‌الحساب پرداختی کمتر باشد، جبران مابه ‌التفاوت برعهده ضامن اوراق مشارکت است و زیانـی از این بابت، متوجه خریدار این اوراق نیست.[1]

 در جواب سوال " خرید و فروش اوراق مشارکت در معامله قطعی و مشکوک چه حکمی دارد . " جواب داده شده

مکارم : اگر مضاربه باشد و سود شرکت بیش از سودی باشد که به حساب اوراق پرداخت می شود مانعی ندارد .

فاضل و نوری و صافی و شیرازی  : قطعی صحیح است

 صانعی و سبحانی : مثل بقیه اوراق بها دار.

ظاهرا در سوال اشتباهی رخ داده است چون در اوراق بهادار معامله مشکوک وجود ندارد و ظاهرا بین سود قطعی و علی الحساب خلط شده است . بلی در اوراق مشارکت  سود علی الحساب تعیین می شود  و این سود فی الواقع  سود دائم و قطعی می شود  . چون دولت یا مرکز خاص دیگری تضمین کرده است که اگر سود قطعی کمتر از سود علی الحساب باشد آن را جبران کند .

از لحاظ شرعی نکته مهم دراین اوراق همان سود است که چه علی الحساب باشد و چه قطعی مشکل ربا را دارد .

 در ظاهرا امر اوراق مشارکت قرض دولتی محسوب می شود که با اضافه ای که به عنوان شرط در ضمن ان مطرح است حکم ربا را دارد.

بلی برای حل مشکل راه حل فنی این است که دولت برای ساخت اموری که نیاز به منابع مادی زیاد دارد و بعد از ساخته شدن نیز در آمد ساز است . شرکت دیگران را قبول کند یعنی با مشارکت دیگران در ساخت آنجا از سود به نسبت بهره مند شوند و این اگر صحیح انجام شود مانعی ندارد.

 ولی راه صحیح این است که اول تعیین سود نشود بلکه بعد از تحقق خارجی تاسیسات و سود آوری آن سود را به نسبت تقسیم کنند . ولی در اوراق مشارکت معهود سود هر چند به صورت علی الحساب معنی می شود و چه بسا قبل از شروع به کار تاسیسات سود پرداخت می شود و حتی در مواردی که اصل کار سود اور نیست هم گاهی اوراق مشارکت فروخته می شود . که صحیح نیست .

 در واقع صحت این کار منوط به این است که در مشارکت ضمان اصل سرمایه و سود محتمل از ناحیه عامل یا فرد دیگری جائز است ؛ این مساله مثل ضمان در بحث مضاربه است که مطرح شده است .

مرحوم سید : مسألة 4: إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما كالربح، أو اشترط ضمانه لرأس المال، ففي صحّته وجهان : أقواهما الأوّل؛ لأنّه ليس شرطاً منافياً لمقتضى العقد- كما قد يتخيّل- بل، إنّما هو مناف لإطلاقه؛ إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلّا مع التعدّي أو التفريط.[2]

 مرحوم سید ضمان اصل سرمایه  جبران خسارت را وجیه می داند در حالی که اقایان اصفهانی . بروجردی . حائری . خویی . خمینی . خوانساری . فیروز آبادی . نایینی . گلپایگانی . شیرازی [3] و مکارم [4] و فاضل [5] حاشیه دارند که این شرط به این صورت مشکل است .

ادله قائلین به بطلان شرط

اول : ما ذكره صاحب جامع المقاصد من أنّ الشرط باطل لمنافاته لمقتضى العقد شرعا، فيبطل العقد بها.

يلاحظ عليه : أنّ الميزان في كون الشرط منافيا لمقتضى العقد، ظهور المنافاة بين العقد و الشرط أو بين العقد و لوازمه العرفية .... المقام فليس كذلك إذ ليس عدم الضمان داخلا في جوهر المضاربة و لا يعدّ من اللوازم العرفية التي لا تنفك عنها.[6]

 محقق خویی : إذ الضمان و عدمه كالجواز و اللزوم خارجان عن مقتضى العقد أصلًا و إطلاقاً، فإنّ مقتضاه ليس إلّا عمل العامل بالمال و تصرّفه فيه على أن يكون الربح بينهما على ما اتفقا عليه.[7]

 دوم : أنّه مخالف للسنّة، حيث إنّه حسب النص أمين و مقتضى كونه أمينا عدم الضمان.

يلاحظ عليه: أنّ الضمان ينقسم إلى ضمان اليد و ضمان العقد، و الروايات ناظرة إلى القسم الأوّل و إن أخذ المال مضاربة، لا يقتضي الضمان لأجل الاستيلاء و هذا لا ينافي جعل الضمان عليه بالاشتراط.[8]

آقای فیاض : بأن عنوان الأمين انما ينتزع للعامل في باب المضاربة من تسليط المالك على ماله مطلقا، و الإذن له في التصرف فيه كذلك، و أما إذا كان التسليط و الإذن منه مقيدا بالضمان على تقدير التلف، فلا منشأ لانتزاع عنوان الأمين له، فيكون شرط الضمان على هذا الأساس حاكما على دليل نفي الضمان عن الأمين. هذا إضافة أن مفاد أدلة عدم ضمان العامل هو نفي الضمان عنه باليد.[9]

من حیث المجموع به نظر می رسد ضمان صحیح باشد و مشکلی نداشته باشد هر چند اکثرااشکال کرده اند .

 بلی روایتی وارد شده است که مفاد ان این است که اگر شرط ضمان شد مضاربه حکم قرض را پیدا می کند ولی ظاهرا خلاف قصد متعاملین است .

3- عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ص مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ.[10] روایت به جهت ابراهیم  حسن [11]یا صحیح [12]شمرده شده  است

 اقای سبحانی : و الحق أنّ الرواية صريحة في الانقلاب لكنّها مخالفة للأصول و القواعد العامة فلا يجوز الإفتاء بمضمونها، فلا بد من حمل علمها إليهم- عليه السلام-[13]

اما اقای مکارم : و ما قد يقال من انه مخالف للقواعد، لان ما قصده لم يقع و ما وقع لم يقصد فإنه لم يقصد عنوان القرض، و لكن يجاب عنه بان القرض ليس إلا إعطاء مال و تضمين الخسارة، و بعبارة أخرى التمليك مع الضمان و هو هنا حاصل.[14]

 محقق خویی : إلّا أنها أجنبية بحسب الدلالة عن محلّ الكلام، فإنّها واردة في التضمين من أوّل الأمر، لا اشتراط الضمان عند التلف الذي هو محلّ كلامنا.[15]

 اما اگر بخواهیم طبق روایت عمل کنیم ظاهرا فرقی نمی کند که به عنوان شرط فعل باشد یا شرط نتیجه [16]

هر چند محقق خویی و بسیاری از اقایان دارند : لا خسران على العامل من دون تفريط و إذا اشترط المالك على العامل ان تكون الخسارة عليهما كالربح في ضمن العقد فالظاهر بطلان الشرط نعم لو اشترط على العامل ان يتدارك الخسارة من كيسه إذا وقعت صح و لا بأس به.[17]

 ولی با توجیه روایت به نحوی که محقق خویی دارند و کامل نبودن دلیل مقتضای عقد و یا عدم ضمان امین  معلوم می شود که اصل ضمان مانعی ندارد و صحیح است . و فرقی بین دو حالت شرط فعل و یا شرط نتیجه نیست کما اینکه فرقی بین خسارت یا نقص قیمت نیست . مخصوصا اگر در شرائط فعلی شخص ثالث به عنوان بیمه این ام را تقبل کند .

بلی شرط تضمین سود متوقع محل کلام است که به  نظر برخی ضمان ما لم یجب است . ولی در جای خود روشن شد که این هم مشکلی ندارد و نضمین اصل مال و سود پیش بینی شده به عنوان بیمه توسط فرد ثالث هیچ اشکالی ندارد .

محمد عطایی 18/11/96

 نتایج

الف ) انتشار و خرید اوراق مشارکت در طرحهایی که در اینده سود دارند مانعی ندارد .

ب ) تضمین اصل پول و سود متوقع توسط  فرد ثالث  و یا عامل به عنوان بیمه مانعی ندارد .