بررسی مسائل شرعی

بسمه تعالی

در مورد کفالت و ضمانت و اینکه شرط در آن جاری است یا خیر اشکال شده است.

 در عروه سید می فرمایند : يجوز اشتراط الخيار في الضمان للضامن و المضمون له، لعموم أدلّة الشروط .

برخی همانطور که از خلاصه بالا معلوم می شود مساله را به حق بودن یا حکم بودن لزوم در ضمان مربوط نموده اند . اما ظاهرا حق بودن لزوم در تمام عقود لازم مفروغ عنه است الا ما خرج بالدلیل و در اینجا هم لزوم در ضمان حق است نه حکم بنا بر این حتی کسانی که مخالف جواز شرط در ضمان هستند به اموری دیگر تمسک نموده اند. مثلا محقق خویی در این مورد به ورود شخص ثالث در ضمان تمسک می کند نه به حکم بودن لزوم در ضمان.

بلکه می توان به صورت قاطع گفت لزوم در ضمان حق است چون مضمون له قطعا حق فسخ آن را دارد حال به صورت مطلق یا مشروط و مقید و اگر لزوم حکمی بود این حق برای مضمون له وجود نداشت.

محقق خویی می نویسند : خیار در ضمان راه ندارد چون موجب بدهی فرد ثالث می شود یعنی مضمون عنه با تحقق ضمان بری الذمه می شود اما با وجود خیار و اعمال خیار توسط ضامن دو مرتبه مضمون عنه مدیون می شود . بنا بر این جعل خیار در ضمان صحیح نیست.

ولی جواب این است که مضمون عنه گاهی به صورت مطلق و کلا بری الذمه می شود. وگاه به صورت مشروط و مقید . و این تابع نوع ضمان و خواست و اراده ضامن است. بلی اگر قرار باشد که ضمانت مطلق باشد و بعد ضامن استنکاف کند خلاف عمل کرده است و موجب بار اضافه بر مضمون عنه می شود و جائز نیست اما اگر از اول ضامن به صورت مقید و در شرائط خاصی ضمانت کند . مثلا بگوید من ضامن تو می شود به شرط اینکه تا زمان اداء فقیر باشی اما اگر غنی شدی و توان پرداخت پیدا کردی دیگر ضامن نخواهم بود . هیچ اشکالی نداشته و موجب کلفت اضافه بر مضمون عنه نمی شود.

برخی نیز گفته اند چون ضمان در واقع ابراء است خیار در آن جایی ندارد.  وجواب این است که ممکن است از یک جهت ضمان نتیجه ابراء را نسبت به مضمون عنه داشته باشد. اما یقینا این معنی تمام احکام ابراء را ندارد. از جمله عدم جواز رجوع ؛ کما اینکه بطلان ضمان را همه در برخی شرائط قبول دارند. و اگر قراربود تمام احکام ابراء مترتب باشد باید اشکال می شد که ابطال ضمان موجب مشغول الذمه شدن مجدد مضمون عنه می شود و باید صحیح نباشد.

بنا بر این به نظر فرمایش مرحوم سید بنا بر جریان خیار اقوی باشد.

در مورد کفالت هم مثل ضمانت بحث است .

در وسیله النجاه آمده : عقد الكفالة لازم لا يجوز فسخه الا بالإقالة، و يجوز جعل الخيار فيه لكل من الكفيل و المكفول له مدة معينة.

 محقق خویی می نویسند: الكفالة عقد لازم لا يجوز فسخه من طرف الكفيل إلا بالإقالة، أو بجعل الخيار له.

که ظاهرا قبول دارند که لزوم در کفالت حق است نه حکم و از طرفی اشکالی که در ضمانت از باب فرد ثالث وجود داشت در اینجا وجود ندارد. ولی می توان گفت اشکال باب ضمانت در اینجا نیز وارد است چون در بحث کفالت بحث اعتماد به فرد است. و کسی که کفالت را قبول می کند با از بین رفتن کفالت ضرر می کند .

ولی همانطور که در آنجا بیان شد ، این مقدار که با قبول خود فرد امکان دارد اشکال ندارد. چون مکفول له می تواند از اول خیار را قبول نکند. ولی اگر خیار را در کفالت قبول نمود در واقع خود اقدام نموده است.

محمد عطایی 21/8/92

قائلان به جواز به ادله ی متعددی استدلال کرده اند

1 _ ادعای اجماع

مرحوم صاحب جواهر ادعای لا خلاف نموده اند

2 _ وجود مقتضی

در توضیح این دلیل باید گفت که ادله ی شروط نظیر «أوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» و... دلالت می کنند که وفا به عهد و شرط لازم است. حال اگر در عقد ضمان، شرط خیار کردند به مقتضای این ادله، وفای به این شرط واجب است.

3 _ عدم المانع

دلیل دیگری که برای اثبات صحت شرط خیار در عقد ضمان ارائه شده است به این شکل تقریب می شود که از طرفی ادله ی شروط عام است و شامل هر شرطی می شود و از طرفی دلیل نداریم که در خصوص شرط خیار در عقد ضمان، مانعی و مشکلی وجود داشته باشد.

4 _ حق بودن خیار نه حکم

مرحوم آقای حکیم در مستمسک به این دلیل تمسک کرده و آن را در دو مرحله تبیین می کند؛ در مرحله ی اول می فرماید: صحت اشتراط خیار و عدم صحت آن، دایر مدار آن است که « لزوم» در عقد ضمان، حکم باشد یا حق. اگر لزوم، حق باشد، ذوالحق می تواند از حق خودش صرف نظر کرده و آن را اسقاط کند یا آن را در معرض اسقاط قرار دهد یا عنان بقای آن را به دست دیگری بسپارد در نتیجه می توان در عقد ضمان، شرط خیار کرد و از لزوم دست برداشت. اما اگر لزوم در عقد ضمان، از مقوله ی حکم باشد نه حق، در اینجا اشتراط خیار صحیح نیست؛ زیرا باعث می شود که حکم شرعی، نادیده انگاشته شود. لذا باید دید که آیا لزوم، حکم است یا حق.

اگر به ارتکاز عرف مراجعه کنیم درمی یابیم که عرف، لزوم را حق می داند نه حکم، لذا حتی کسانی که قائل شده اند عقد ضمان، برای ضامن لازم است، گفته اند که از طرف مضمون له لازم نیست و وی حق فسخ قرارداد را دارد؛ زیرا اگر به نظر ایشان، لزوم در عقد ضمان، حکم بود نه حق، مضمون له نیز حق فسخ قرارداد را نمی داشت.

ادله ی قائلان به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان

1 _ منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط

در حقیقت اینطور توضیح می دهند که در معاملات مردم دنبال نفع خود هستند و برای اینکه  ضرر نکنند حق فسخ برای خود قرار می دهند اما درضمان فرد از اول اقدام به ضرر می کند.

اقدام به ضرر در ضمان می تواند  محدود و تا حد خاصی باشد . نه مطلق لذا فرد برای خود خیار قرار می دهد تا اگر ضرر از حد قابل تصور بیشتر شد خود را نجات دهد و این اشکال ندارد. مضافا بر اینکه نام این را منافات با عقد ضمان گذاشتن مناسب نیست.

2 _ منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان

به همان توضیح دلیل سابق می گوید عقد ضمان مبتنی برقبول غررو ضرر است و کسی که ضرر و غرر را قبول میکند باید تا آخر بپذیرد و حق ندارد پس بزند.

جواب هم همان جواب قبل است. یعنی قبول غرر وضرر به معنی قبول آن در تمام حالات و تا اخر نیست بلکه ممکن است کسی تا مرحله ای ضرر را قبول کند و یا تا زمانی آن را قبول کند و بعد از آن دیگر حاضر به قبول نیست.

3 _ ضمان ایقاع است و خیار شرط در ایقاعات داخل نمی شود.

اشکال این است که اصلا ضمان عقد است نه ایقاع و ثانیا دلیل نداریم که در مطلق ایقاعات خیار جاری نباشد.

4 _ ضمان متضمن ابراء است و خیار شرط در ابراء راه ندارد.

ضمان متضمن ابراء است اما خود ابراء نیست و دلیلی نداریم که تمام موارد احکام ابراء را داشته باشد. مضافا بر اینکه خود عدم جریان خیار در ابراء محل تامل است.

5 _ لزوم در عقد ضمان، حکم است نه حق

موضوع اصلی دعوی همین است منتهی اثبات اینکه حق است یا حکم نیاز به اموری دارد که فعلا از هر دو طرف ادعا شده است و اثبات نشده است. هر چند قول کسانی که حق می دانند اقرب است.

6 _اثر ضمان به ثالث تجاوز می کند و اختصاص به طرفین ندارد.

این معنی را برخی فرموده اند . اما به نظر نمی تواند مانع از رجوع در ضمان باشد. چون برگشت به حالت اول با قبول اولیه خود او است. چون شرط با قبول اطراف موثر در قضیه صحیح است و بدون آن مفید نیست. پس کسی که در انتقال اولیه دین دخالت دارد . همان شخص در برگشت آن هم دخالت دارد. و این اشکال ندارد.

7 _ اشتغال ذمه نیازمند سبب و دلیل است.

بلی اما اشتغال ذمه جدید تحقق پیدا نمی کند بلکه همان اشتغال ذمه قبلی وجود دارد و در حقیقت عدم شغل ذمه موقت و متزلزل بوده است نه ابدی. و در تمام خیارات در تمام معاملات این اشکال وجود دارد و جواب آن هم همین است.

محمد عطایی

باز بینی 19/6/95

نتایج

الف ) لزوم در ضمانت و کفالت حق است نه حکم و اختیار آن با طرفین ضمانت است .