بررسی مسائل شرعی

بسمه تعالی

جواز در عقود حکم  است

یک سری عقود هستند ( اغلب عقود ) لازم هستند مثل بیع و اجاره و صلح ... و یک سری عقود هستند که به حکم اولی جائز هستند و یکی از طرفین یا دو طرف حق دارند معامله را فسخ کنند مثل هبه و جعاله ....

سوال کلی این است که لزوم در عقود لازم و جواز در عقود جائز حق متعاملین هستند یا حکم هستند که در فرض اول قابل اسقاط و نقل است و در فرض دوم قابل اسقاط و نقل نمی باشد.

ظاهرا هیچ اختلافی نباشد که برخی خیارات در معاملات لازم جاری است و این به معنی این است که لزوم در آن معاملات حکم غیر قابل تغییر نیست بلکه تا مقداری در اختیار طرفین معامله است که می توانند لزوم را قبول نکنند .

یکی از مصادیق بارز خیار شرط است که در تمام معاملات لازم جاری  است و به معنی این است که طرفین می توانند عقد لازم را جائز کنند. بنا بر این لزوم در معاملات لازم حکم نیست و فی الجمله حق است.

اما در مورد معاملات جائز این بحث مطرح  است که ایا جواز در این معاملات حکم است که قابل تغییر نباشد یعنی با شرط  طرفین لازم بشود . یا یکی از طرفین حق خود نسبت به رجوع در معامله  را اسقاط نماید.

گفته شده است که جواز در معاملات جائز حکم است و قابل تغییر نیست چون جواز در این معاملات مجعول شرعی است. نه مورد توافق طرفین معامله تا به دلخواه آنها تغییر کند. که مقداری از این معنی در باب هبه مطرح شد.

عقود اذنی در حیطه ای معاملات جائز است.

1-   وکالت

یکی از اموری که مورد اختلاف واقع شده است از حیث حق و حکم مساله حق عزل وکیل می باشد . چون مسلما موکل حق دارد وکیل را عزل نماید . حال برخی مواقع موکل یا وکیل می خواهند امر به گونه ای باشد که موکل حق عزل وکیل را نداشته باشد. سوال این است که چنین شرطی صحیح و لازم است یا اثری ندارد و به اصطلاح دیگر حق عزل وکیل حق محض است تا قابل اسقاط باشد یا حکم شرعی است و قابل اسقاط نیست ؟

ظاهرا مساله مثل اکثر مسائلی که نص خاص ندارد ، اختلافی است.

اکثر آقایان فعلی قائل به حکم بودن جواز در وکالت شده اند و گفته اند با شرط عدم عزل اگر موکل وکیل را عزل نمود هر چند کار حرامی مرتکب شده است اما وکیل عزل می شود و شرط عدم عزل یا اسقاط حق عزل موجب عدم صحت عزل نمی شود [1].

اما مرحوم سید در عروه می فرمایند : إذا وكّله في ضمن عقد لازم ثم شرط أن لا يعزله صح‌ و لا ينعزل حينئذ بعزله، لانّه خلاف مقتضى الشرط [2].

اما از لحاظ فنی قبلا بیان شد که وقتی امری توسط شارع بیان شده باشد اصل حکم بودن آن است مگر بر حق بودن آن دلیلی اقامه شود . که معمولا باید اجماع باشد و در این مساله اجماع وجود ندارد. و اصل این است که احکام حکم بودن جاری شود . یعنی اگر شرط عدم عزل شد و موکل به شرط خود عمل نکرد و وکالت را عزل نمود ؛ و ما شک کردیم که با این عزل آیا وکالت باطل شده است یا خیر استصحاب حکم عزل وکیل با عزل نمودن موکل جاری می شود مثل بقیه موارد اختلافی یعنی قبل از این شرط اگر موکل می گفت وکیل را عزل نموده است وکیل نمی توانست کار را انجام دهد بعد از تحقق این شرط هم شک می کنیم که عزل موکل صحیح است یا خیر ؟ اصل این است که عزل صحیح است و عمل وکیل بعد از عزل بی اثر است.

ادعای مرحوم سید نسبت به بطلان از باب صحت شرط است و فرموده اند : باید طبق شرط عمل کنند و اگر خلاف شرط عمل کرد باطل است و می فرماید معقول نیست که عمل حرام باشد و اثر ان صحیح باشد  و این امری است که دیگران قبول نمی کنند و می فرمایند نهی در عبادات مبطل است نه درمعاملات . و ظاهرا این بیان کامل است که نهی تحریمی در معاملات موجب بطلان معامله منهی عنه نیست. مگر اینکه نهی ارشاد به حکم وضعی باشد.[3]

2-   مضاربه

ابن زهره و ابن ادریس می نویسند : و المضاربة عقد جائز من كلا الطرفين، لكل واحد منهما فسخه متى شاء [4]

مرحوم سید در عروه می نویسند : المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكلّ منهما فسخها .... نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله، بل هو الأقوى ، لوجوب الوفاء بالشرط ، و لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور، بل العقد‌ أيضاً لأنّه مناف لمقتضى العقد ، و فيه منع بل هو مناف‌ لإطلاقه ، و دعوى أنّ الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء ممنوعة ، نعم يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط و إلّا فما دام العقد باقياً‌ يجب الوفاء بالشرط فيه، و هذا إنّما يتمّ في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام، فإنّه يوجب لزوم ذلك العقد هذا، و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحّة الشرط و لزومه و هذا يؤيّد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافياً لمقتضى العقد، إذ لو كان منافياً لزم عدم صحّته في ضمن عقد آخر أيضاً، و لو شرط في عقد مضاربة أُخرى سابقة صحّ و وجب الوفاء به إلّا أن يفسخ هذه‌ المضاربة فيسقط الوجوب، كما أنّه لو اشترط في مضاربة مضاربة أُخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به  ما دامت المضاربة باقية، و إن فسخها سقط الوجوب، و لا بدّ أن يحمل ما اشتهر من أنّ الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى. و إلّا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله، كما اختاره صاحب الجواهر، بدعوى أنّها تابعة للعقد لزوماً و جوازاً، بل مع جوازه هي أولى بالجواز و أنّها معه شبه الوعد، و المراد من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اللازمة منها، لظهور الأمر فيها في الوجوب المطلق، و المراد من قوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم» بيان صحّة أصل الشرط، لا اللزوم و الجواز إذ لا يخفى ما فيه [5]

مرحوم اصفهانی در وسیله النجاه دارند :  المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها قبل الشروع في العمل و بعده‌ ، قبل حصول الربح و بعده، صار المال كله نقدا أو كان فيه أجناس لم تنض بعد، بل لو اشترطا فيها الأجل جاز لكل منهما فسخها قبل انقضائه. و لو اشترطا فيها عدم الفسخ فان كان المقصود لزومها بحيث لا تنفسخ بفسخ أحدهما بأن جعل ذلك كناية عن لزومها مع ذكر قرينة دالة عليه بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى، و إن كان المقصود التزامهما بأن لا يفسخاها فلا بأس به، و لا يبعد لزوم العمل عليهما، و كذلك لو شرطاه في ضمن عقد جائز ما لم يفسخ، و أما لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم كالبيع و الصلح و نحوهما فلا إشكال في لزوم العمل به.[6]

مباحثی که در این چند مساله ذکر شده است یکی مربوط به شرط در ضمن عقد جائز است که لازم الوفاء است یا نه و برخی با توجه به اینکه اصل عقد لازم الوفاء نیست فرموده اند شرط در ضمن آن هم لازم الوفاء نیست[7]. و یا شاید به علت عدم ضمانت اجرایی شرط در ضمن عقد جائز جعل شرط در ضمن آن را بی فائده دانسته و گفته اند فائده ای ندارد. ولی ظاهرا هر دو اشکال قابل جواب باشد.

چون شرط اگر به معنی التزام فی التزام باشد . در ما نحن فیه هم التزام فی التزام صدق می کند و از نظر اطلاق شرط بر آن و با توجه به المومنون عند شروطهم باید لازم الوفاء باشد اما اصل عقد لازم الوفاء نیست مشکلی برای این لزوم ایجاد نمی کند . هیچ اشکالی ندارد که اصل لازم الوفاء نبوده در حالی که فرع لازم باشد .

بلی ضمانت اجراء ظاهری ندارد . ولی این معنی هم ربطی به واجب بودن آن ندارد. چرا که همه واجبات ضمانت اجرایی مثل رضاء و سخط الهی  دارند که بالا ترین ضمانت ها است هر چند برخی اثرات خاص دنیوی هم دارند .

مساله بعدی تفاوت شرط عدم فسخ است با اسقاط حق فسخ می باشد که اسقاط حق فسخ را مشهور باطل می دانند و ظاهرا دلیل ان حکم بودن جواز در عقد مضاربه است که اسقاط آن مستلزم خلاف ما انزل الله می شود و اثری ندارد [8] هر چند مرحوم سید این را نیز صحیح می دانند و نوشته اند : عدم الفسخ مثل المقام، فإنّه يوجب لزوم ذلك العقد هذا. و جواب این معنی را در بحث عزل وکیل بیان شد.

 برخی از باب اینکه شرط فاسد مفسد است حکم به بطلان عقد نموده اند ولی ظاهرا  شرط فاسد موجب بطلان عقد نمی شود مگر در مواردی که موجب خلل در شرائط صحت عقد بشود . محقق خویی دلیل بطلان معامله را در این فرض عدم رضایت مالک به تصرف می داند و می نویسد : لأن المالك لم يقدم على التجارة بماله على الإطلاق، و إنما أذن فيها على تقدير عدم ثبوت ملك الفسخ للآخر، و حيث إنّه ثابت فالمالك لم يأذن فيها[9]. بلی با دقت عقلی کلام محقق  خویی صحیح است ولی ظاهرا بتوان گفت عرفا اذن به تصرف در این موارد مطلق است نه مقید و با این حساب وجهی برای بطلان عقد باقی نمی ماند.

اما اگر شرط عدم فسخ باشد ظاهرا مانعی ندارد و صحیح است هر چند در این مورد هم برخی به تصور اینکه این شرط با توجه به اینکه حق فسخ جزء مقتضیات عقد است این شرط را خلاف مقتضی عقد دانسته و  آن را باطل شمرده اند . ولی این شرط خلاف مقتضی عقد نیست . چون فسخ از مقتضیات عقد نبوده و بلکه از لوازم اطلاق عقد است . و چنین شرطی خلاف مقتضی عقد نیست و مانعی ندارد. بلکه می توان گفت اصولا فسخ خلاف مقتضی عقد نیز نیست .[10]

3-   جعاله

ابن ادریس در السرائر، ج‌2، ص: 89  جعاله را عقد جائز می داند . و علامه حلی در  تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج‌17، ص: 443‌ این معنی را اجماعی می داند . هر چند ظاهرا ابن جنید در کلیت این معنی اشکال دارد .[11]

اما فی الجمله در اصل جائز بودن عقد یا ایقاع جعاله بحثی نداریم ولی بحث ما در این جا این است که اصل جواز در جعاله حکم شرعی غیر قابل تغیییر است یا حق عرفی قابل تبدیل می باشد . به عبارت دیگر گاهی عامل از اینکه وسط کار جاعل پشیمان شود و زحمات او از بین برود می خواهد که جاعل حق خود را در فسخ جعاله  اسقاط نماید تا حق اسقاط نداشته باشد و عامل بتواند با خیال راحت کار را ادامه دهد .

تصریح اقایان را در این مورد ندیدم . ولی طبق قوانین باب عقود جائزه از باب اینکه جواز در کل عقود جائزه حکم شرعی است نه  حق عرفی می توان گفت اگر شرط کند که از حق فسخ خود استفاده نکند مانعی ندارد و مثل سائر موارد صحیح است . و وفاء به این شرط هم واجب است لکن اگر عصیان کرد و فسخ کرد جعاله فسخ می شود همانطور که در بحث هبه بیان شد.

اما اگر شرط اسقاط حق رجوع را بنماید بنا بر اینکه جواز از احکام شرعی است این اسقاط اثری نداشته و باطل است و تمام مباحث مربوط به  هبه و مضاربه در اینجا جاری می شود .

4-  شرکت

(مسألة 129) عقد الشركة جائز من الطرفين، فيجوز لكل منهما فسخه، فينفسخ لكن لا تبطل بذلك أصل الشركة إذا كانت تحققت بأسبابها، و كذا ينفسخ بعروض الموت و الجنون و الإغماء و الحجر بالفلس أو السفه، و يبقى أيضا أصل الشركة. (مسألة 130) إذا جعلا للشركة أجلا لم يلزم، فيجوز لكل منهما الرجوع قبل انقضائه، و إذا اشترطاه في ضمن عقد لازم فلزومه مشكل، نعم لو شرطا عدم الفسخ يجب الوفاء به تكليفا لكنها تنفسخ بالفسخ.[12]

الشركة عقد جائز من الطرفين‌، و ليست من العقود اللازمة بالإجماع، فإذا اشتركا بمزج المالين و أذن كلٌّ منهما لصاحبه في التصرّف فلكلٍّ من الشريكين فسخها؛ لأنّ الشركة في الحقيقة توكيل و توكّل. تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج-16، ص: 350

ثمَّ أن كون عقد الشركة جائز أول الدعوى، إذ يمكن القول بلزومه- كما اختاره بعض مشايخنا- نعم، يكون لكل من الشريكين مطالبة القسمة، و هي غير كون ذات العقد جائزا. مهذب الأحكام (للسبزواري)، ج‌20، ص: 25

ظاهرا در اینکه عقد شرکه را جائز دانسته اند و ادعای اجماع نموده اند. تسامحی صورت گرفته است.

چون شرکه به دو معنی می باشد :

الأول: كون شي‌ء واحد لاثنين أو أزيد.

الثاني: العقد الواقع بين اثنين أو أزيد على الاشتراك فيما يحصل لهم من ربح و فائدة من الاتجار أو الاكتساب أو غيرهما، و تسمى بالشركة العقدية.

 تتحقق الشركة بالمعنى الأول باستحقاق شخصين‌ فما زاد عيناً أو ديناً أو منفعة أو حقا، و سببها قد يكون إرثاً و قد يكون عقداً ناقلًا كما إذا اشترى اثنان معاً مالًا أو شرك أحدهما الآخر في ماله أو استأجرا عيناً أو صولحا على حق تحجير مثلًا، و لها أسباب ثلاثة أخرى تختص بالشركة في الأعيان:

الأول: الإحياء كما إذا حفرا بئراً أو شقا نهراً أو قناة و ما شاكل ذلك.

الثاني: الحيازة كما إذا اصطادا صيداً أو اقتلعا شجرة مباحة أو اغترفا ماءً مباحا بآنية واحدة دفعة و نحو ذلك.

الثالث: الامتزاج، كما إذا امتزج خل شخص بخل شخص آخر.

تنها عقد شرکتی که صحیح است  شركة العنان ‌است که عبارت است از

 هي الاتفاق بين شخصين مثلًا على الاتجار و التكسب بأعيان من أموالهما على أن يكون بينهما ما يحصل من ذلك من ربح أو خسران، و هذا النحو يمكن أن يقع على قسمين يختلفان في جملة من الأحكام كما سيأتي:

القسم الأول: اتفاق شخصين مثلًا على الاتجار بالمال المشاع بينهما بأحد أسباب الإشاعة في مرحلة سابقة على العقد، و هذا من العقود الإذنية و نعبر عنه بالشركة الإذنية.

القسم الثاني: إنشاء شخصين مثلًا المشاركة في رأس مال مكون من مالهما للاتجار و التكسب به بكيفية و شروط معينة، و هذا من العقود المعاوضية لتضمنه انتقال حصة من المال المختص بكل من الطرفين إلى الطرف الآخر بنفس العقد، و نعبر عنه بالشركة المعاوضية.[13]

در قسمت اول که معنی برای جواز وجود ندارد چون با تحقق شرکت به این نحو این شرکت باقی است و نمی توان بدون رضایت طرفین آن رذا تفکیک نمود . بلی مساله دیگر اذن تصرف در مال مشترک است کهبدون رضایت طرفین جائز نیست . و این قسمت است که تسامحا شرکت را جائز دانسته اند. یعنی بعد از تحقق شرکت تصرف باید با اجازه باشد و این اجازه ممکن است در زمانی قطع شود و به محض پشیمان شدن یک طرف از اذن خود دیگری حق تصرف در مال مشاع و مشترک را ندارد . و این معنی اجماعی است و اینکه عقد شرکت را اجماعا جائز دانسته اند ؛ ناظر به این معنی است.

اما عقد شرکت به معنی اول که در مال مشترک است و به معنی دوم هم موجب تحقق شرکت در مال می شود و با تحقق شرکت حکم قسم اول را دارد که ظاهرا قابل برگشت نیست تا بگوییم جائز است . بلی تصرف در اموال مشترک حکم قبلی را دارد که اذن ما دامی است نه دائمی و این معنی روشن است. و تسامح اقایان در تسمیه شرکت به جواز هم واضح است.

بنا بر این بیان اقای سیستانی در مساله زیر روشن می شود. 

الشركة الإذنية عقد جائز من الطرفين‌ ، فيجوز لكل منهما فسخه فينفسخ لكن لا تبطل بذلك الشركة في رأس المال، و كذا ينفسخ لعروض الموت و الجنون و الإغماء و الحجر بالفلس أو السفه و تبقى أيضاً الشركة في رأس المال، و أما الشركة المعاوضية فعقد لازم لا ينفسخ إلا بانتهاء أمد الشركة أو بالتقايل أو الفسخ ممن له الخيار و لو من جهة تخلف‌ بعض الشروط التي جعلاها في ضمن العقد.[14]

منتهی باید توجه داشت که در شرکت معاوضی هم با تحقق شرکت معامله شرکت لازم است اما اجازه تصرف در مال مشترک مثل عقود اذنی می باشد و تفاوتی نمی کند.

و در نهایت به نظر می رسد کلام مرحوم سبزواری که می نویسند : فالعقد فيها بحسب الأصل لازم و لا دليل على جوازه غير ما مر من الإجماع و تقدم المتيقن منه فما اختاره جمع من مشايخنا قدّس سرّهم من لزوم عقد الشركة بنفسه هو المتيقن.  نعم، لأحد الشريكين ازالة موضوع هذا اللزوم رأسا، فالجواز فيه من باب الوصف بحال المتعلق لا بحال الذات و لعل هذا مراد الجميع و ان قصرت عباراتهم عن ذلك فراجع و تأمل.[15]  کامل باشد

بنا بر این خوب است به جای این بحث که جواز عقد شرکت به  عنوان حق است یا حکم به مباحث دیگری در مورد حق تصرف در مال مشترک و مشاع بپردازیم و احکام آن را بیان کنیم.

اذن تصرف

اجازه تصرف در اموال مشترک می تواند با شرط دوام باشد . به این معنی که با شریک شرط بشود و لو در ضمن تحقق شراکت اختیاری که اجازه تصرف در حصه خود را تا مادامی که شراکت باقی است بدهد و از اجازه خود عدول نکند.

این اجازه ممکن است به صورت اسقاط حق ممانعت از تصرف بیان شود که باید دید چه مقدار قابل قبول است.

اگر مالک به کسی اجازه دهد تا از مال مشاع و مشترک استفاده کند، قطعا  مانعی ندارد و اصولا استفاده باید با این اجازه باشد .ولی در شرائط عادی مالک هر زمان که اراده نمود  می تواند از ادامه تصرف در ملک خود ممانعت کند و متصرف باید سخن مالک را رعایت کند.

اما اگر مالک تا مدت معینی به دیگری اجازه تصرف بدهد و قبل از آن زمان پشیمان شود و از ادامه تصرف ممانعت کند . در صورتی که اجازه اولیه در ضمن عقد و به صورت شرط نباشد حق با مالک است و متصرف نمی تواند با استناد به اجازه اولیه از تخلیه ملک خود داری کند و این معنی نیز نیاز به بحث ندارد.

لو طلب بعض الشركاء المهاياة في الانتفاع بالعين المشتركة، إمّا بحسب الزمان؛ بأن يسكن هذا في شهر و ذاك في شهر مثلا، و إمّا بحسب الأجزاء؛ بأن يسكن هذا في الفوقاني و ذلك في التحتاني مثلا، لم يلزم على شريكه القبول و لم يجبر إذا امتنع. نعم، يصحّ مع التراضي لكن ليس بلازم، فيجوز لكلّ منهما الرجوع. هذا في شركة الأعيان. و أمّا في شركة المنافع، فينحصر إفرازها بالمهاياة، لكنّها فيها أيضا غير لازمة. نعم، لو حكم الحاكم الشرعي بها في مورد- لأجل حسم النزاع- يجبر الممتنع و تلزم [16].

اما اگر مالک به عنوان شرط در ضمن عقد شراکت یا عقد دیگری ( به صورتی که از شرط ابتدایی خارج شود ) قبول کند که فردی تا مدت معینی در مال مشترک تصرف کند . از لحاظ شرعی باید این شرط را رعایت کند و اگر ذی حق را منع کند کار خلاف شرع صورت گرفته است ولی با این وجود فرد متصرف باید ملک را تخلیه نماید . و این مباحث قبلا بیان شد و ظاهرا اختلافی نباشد مگر آنچه از سید در عروه بیان شد که اگر خلاف شرع شد اعتباری ندارد. إذا وكّله في ضمن عقد لازم ثم شرط أن لا يعزله صح‌ و لا ينعزل حينئذ بعزله، لانّه خلاف مقتضى الشرط [17]. که  از باب علت حکم در این مورد هم جاری است.

در همین مورد اگر به عنوان شرط نتیجه  اجازه استفاده در مال مشاع تا آخرین  زمان اشاعه داده شود به این صورت که مشتری که مثلا می خواهد نصف ملک دیگری را به صورت مشاع بخرد با این شرط بخرد که مجاز باشد تا زمانی که شراکت باقی است؛ در ملک تصرف داشته باشد و او را منع نکند . که اگر به صورت شرط نتیجه مجاز بودن باشد ظاهرا قابلیت منع نداشته باشد و ممانعت بعدی اثری ندارد .

اما اگر شرط کند که اجازه ممانعت نداشته باشد. ظاهرا باید گفت معتبر نیست چون خلاف شرع است و حق ممانعت به این معنی حکم  است یعنی اختیار ممانعت از تصرف در ملک خصوصی فرد حکم شرعی است و شرطی که این حکم را ندیده بگیرد اعتباری ندارد و باطل است.

5-  حق القسمه

ب _ یکی از حقوق مسلم در بحث شراکت حق تقسیم است .که موجب شده است اکثر اقایان شرکت را جائز بدانند . و همانطور که بیان شد عقد شرکت لازم است بلی هر یک از دو یا چند شریک حق  تقاضای تقسیم مال مشترک را دارند و این به معنی جائز بودن عقد نیست بلکه به معنی انعدام موضوع شرکت است و این معنی ، حق مستقلی است که فعلا باید بررسی شود.

علامه در قواعد دارد : و لو طلب الشريك القسمة و انتفى الضرر، أجبر الوليّ عليها و إن كانت الغبطة في الشركة.[18].

و برخی دیگر دارند : لو طلب أحد الشريكين القسمة بأحد أقسامها، فإن كانت قسمة ردّ، أو كانت مستلزمة للضرر فللشريك الآخر الامتناع و لم يجبر عليها، و تسمّى هذه قسمة تراض، و إن لم تكن قسمة ردّ و لا مستلزمة للضرر يجبر عليها الممتنع، و تسمّى قسمة إجبار[19].

حال اگر یکی از دو شریک یا برخی از آنها در ضمن عقد لازم دیگری یا در ضمن خود عقد شرکت شرط کنند که تا مدت معینی از حق تقسیم خود استفاده نکنند یا اصلا حق قسمت خود را اسقاط نمایند چه حکمی دارد ؟

لو جعلا للشركة أجلا لم يلزم، فيجوز لكلّ منهما الرجوع قبل انقضائه، إلّا إذا اشترطا في ضمن عقد لازم عدم الرجوع، فيجب عليهما الوفاء، و كذا في ضمن عقد جائز، فيجب الوفاء ما دام العقد باقيا[20].

اگر تعیین زمان به صورت شرط ابتدایی باشد به نظر مشهور لازم الوفاء نیست و این روشن است اما اگر در ضمن عقد شرکت یا عقد دیگری باشد . ظاهرا از لحاظ شرطی باید طبق آن عمل شود . و تا این مقدار اشکالی ندارد . منتهی اگر شریک متشرع نبود و خلاف شرع مرتکب شد و شرط را نا دیده گرفت  و تقاضای تقسیم نمود . ظاهرا مثل بقیه موارد مشابه تقاضای او پذیرفته می شود.و با تقسیم موضوع شراکت از بین می رود. هر چند شریک مرتکب حرام شده است . و از آن جهت باید توبه کند.

اما اگر شرط  کند تا زمانی که عین مال مشترک وجود دارد تقاضای تقسیم نکند یا حق تقسیم خود را اسقاط نماید. ظاهرا بتوان گفت مثل بقیه موارد مشکوک اصل بر این است که  احکام حکم جاری می شود و با اسقاط ساقط نمی شود.

6-  عاریه

علامه حلی دارند : العارية بتشديد الياء عقد شرع لإباحة الانتفاع بعين من الأعيان على وجه التبرع، [21]

و همینطور می نویسند : العارية أمانة مأذون في الانتفاع بها بغير عوضٍ‌ ، لا تستعقب الضمان- إلّا في مواضع تأتي إن شاء اللّٰه تعالى- عند علمائنا أجمع[22]

 ظاهرا در معنی عاریه اختلاف نیست اما در اینکه عقد است یا ایقاع اختلاف است که در بحث ما اثری ندارد. [23]

آنچه به بحث ما مربوط است این است که اجماعا عاریه عقد یا ایقاع جائز است.      

العارية جائزة من الطرفين، فللمعير الرجوع متى شاء و للمستعير الرد متى شاء،[24]

و سوال این است که جواز در این عقد چگونه است ایا حق محض است یا حکم است که در صورت اول قابل اسقاط است و در صورت دوم شرط اسقاط آن اثری ندارد.

در منهاج الصالحین آمده : نعم مع اشتراط عدم فسخها إلى أجل معين بمعنى التزام المشروط عليه بأن لا يفسخها إلى ذلك الأجل يصح الشرط و يجب عليه العمل به سواء جعل ذلك شرطاً في ضمن نفس العارية أو في ضمن عقد خارج لازم، و لكن مع ذلك تنفسخ بفسخه و إن كان آثماً.[25]

و نظیر آن : عقد العارية جائزة من الطرفين فللمعير استرداد العين المستعارة متى شاء، كما أنّ ردّ العين متى شاء، نعم إذا اشترط المعير أو المستعير أو كلاهما عدم فسخ العارية- فحينئذٍ- يجب العمل بالشرط.[26]

شرط فعل به اینکه عاریه را فسخ نکند نه اینکه حق فسخ او ساقط باشد. مانعی ندارد و صحیح است و از باب المومنون عند شروطهم باشد به آن وفا کنند و عاریه را فسخ نکنند اما اگر خلاف شرع مرتکب شد و آن را فسخ کرد هر چند گناه کرده است اما عاریه فسخ می شود .

اما شرط اسقاط حق فسخ به اینکه حق فسخ نداشته باشد ظاهرا مثل سائر عقود جائز است و حکم است و اثری ندارد . همانطور که در موارد دیگر عقود جائز بیان شد.

 در مورد عاریه حکم دیگری که باید محل بحث قرار گیرد مساله ضمان است.

علامه در مختلف آورده : المشهور انّ العارية إذا لم تكن ذهبا و لا فضة لا تضمن إلّا بالتفريط أو التعدي، سواء كان حيوانا أو غيره.[27]

صاحب مفتاح الکرامه می نویسند : العارية أمانة  بالإجماع كما في «جامع المقاصد و المسالك و المفاتيح  و ظاهر التذكرة  و من الأمانات الخاصّة و الأصل فيها عدم الضمان عند الفرقة المحقّة كما في المهذّب البارع و نحوه إجماع الغنية و النصوص  بذلك مستفيضة.[28]

صاحب ریاض نوشته اند : لا تضمن العارية إلّا أن يكون اشترط فيها ضماناً، إلّا الدنانير فإنها مضمونة و إن لم يشترط فيها ضماناً. [29]

مرحوم طباطبایی فرموده اند: إذا نقصت العين المستعارة بالاستعمال المأذون فيه لم تضمن‌[30]

در هدایه العباد آمده : العارية أمانة بيد المستعير لا يضمنها إذا تلفت إلا بالتعدي أو التفريط. نعم لو شرط الضمان ضمنها و إن لم يكن منه تعدّ و لا تفريط، إلا إذا كانت العين المعارة ذهبا أو فضة فيضمنها سواء اشترط فيها الضمان أو لم يشترط، نعم يسقط الضمان فيهما أيضا إذا اشترط السقوط.[31]

اقای بهجت آورده اند : إذا تلفت العارية بفعل المستعير، فإن كان بسبب الاستعمال المأذون فيه من‌ دون تعدّ عن المتعارف ليس عليه ضمان؛ كما إذا هلكت الدابّة المستعارة للحمل بسبب الحمل عليها حملًا متعارفاً، وإن كان بسبب آخر ضمنها.[32]

ظاهرا در اصل مساله اختلاف نباشد و بحث ما بر سر شرط ضمان و عدم ضمان است .

اگر عاریه دهنده شرط کند که علی ای حال اگر عاریه از بین رفت مستعیر ضامن باشد . آیا این شرط صحیح و لازم الرعایه است یا باطل می باشد. از چند مساله بالا معلوم می شود که با شرط ضمان مستعیر ضامن است و شرط ضمان صحیح  است و منافی مقتضی عقد عاریه  نمی باشد . و روایات هم دلالت بر این معنی دارند.

عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَا تُضْمَنُ الْعَارِيَّةُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ اشْتَرَطَ فِيهَا ضَمَاناً إِلَّا الدَّنَانِيرَ فَإِنَّهَا مَضْمُونَةٌ وَ إِنْ لَمْ يُشْتَرَطْ فِيهَا ضَمَانٌ.[33]

روایت صحیحه[34] است و در دلالت هم تمام است که با شرط ضمان ضمان به عهده مستعیر است  مگر در درهم و دینار که حتی بدون شرط ضمان هم ضمان بر عهده مستعیر است .

اما اگر در درهم و دینار شرط عدم ضمان شود.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع الْعَارِيَّةُ مَضْمُونَةٌ فَقَالَ جَمِيعُ مَا اسْتَعَرْتَهُ فَتَوِيَ فَلَا يَلْزَمُكَ [مَا] تَوَاهُ إِلَّا الذَّهَبُ وَ الْفِضَّةُ فَإِنَّهُمَا يَلْزَمَانِ إِلَّا أَنْ يُشْتَرَطَ عَلَيْهِ أَنَّهُ مَتَى مَا تَوِيَ لَمْ يَلْزَمْكَ تَوَاهُ وَ كَذَلِكَ جَمِيعُ مَا اسْتَعَرْتَ فَاشْتُرِطَ عَلَيْكَ لَزِمَكَ وَ الذَّهَبُ وَ الْفِضَّةُ لَازِمٌ لَكَ وَ إِنْ لَمْ يُشْتَرَطْ عَلَيْكَ.[35]

روایت صحیحه [36]می باشد هر چند برخی به علت ابراهیم بن هاشم آن را حسنه[37] دانسته اند . و از لحاظ دلالت هم روشن است که شرط در هر دو جهت صحیح است و مانعی ندارد. و شاید به این معنی باشد که ضمان در عاریه نفیا و اثباتا حق طرفین است و حکم شرعی غیر قابل تغییر نیست .

7-  ودیعه

ودیعه به این صورت تعریف شده است .هي عقد يفيد استنابة في الحفظ، أو هي استنابة فيه، و بعبارة أخرى هي وضع المال عند الغير ليحفظه لمالكه[38]

8-           ابن ادریس می نویسند : و أمّا الوكالة و العارية، و الوديعة، و القرض، و الجعالة، فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع، لأنّ هذه العقود جائزة من جهة المتعاقدين، غير لازمة، فمن أراد الفسخ فسخ.[39] و علامه [40] و شهید [41] و سبزواری [42] هم همین معنی را قبول دارند .

یکی از مسائل مطرح در ودیعه مثل بقیه عقود جائز شرط عدم فسخ است که ممکن است به دو صورت مطرح شود . اول : شرط کنند که تا مدت معینی فسخ نکنند .

دوم : شرط کنند که حق فسخ مالک مثلا ساقط باشد .

آقای سیستانی می نویسند : الوديعة جائزة من الطرفين و إن كانت مؤجلة، فيجوز لكل منهما فسخها متى شاء، نعم مع اشتراط عدم فسخها إلى أجل معين بمعنى التزام المشروط عليه بأن لا يفسخها إلى حينه يصح الشرط و يجب عليه العمل به سواء جعل ذلك شرطا في ضمن نفس عقد الوديعة أو في ضمن عقد خارج لازم و لكن مع ذلك ينفسخ بفسخه و إن كان آثم[43].

در قسمت اول می فرمایند آگر ودیعه موجله و زمان دار باشد هر یک میتوانند آن را فسخ کنند ولی در قسمت بعدی می نویسند با شرط عدم فسخ شرط صحیح است و باید طبق شرط عمل شود .

که بنا بر این به نظر می رسد ایشان موجل بودن را به معنی شرط نمودن نمی شناسند و حال آنکه از لحاظ عرفی موجل بودن یعنی شرط زمان نمودن و الا صرف بیان زمان بدون تاثیر در موضوع چه اثری دارد. مثلا وقتی فردی به دیگری بگوید این شی برای ده روز نزد شما باشد و آن را حفظ کن عرف به این معنی است که قبل از ده روز من پس نمی گیرم و بعد از ده روز دیگر نزد شما ودیعه نباشد و این همان شرط است که ایشان لازم الرعایه می دانند .

البته نمی توان در موضوع مناقشه نمود . و اگر در برخی مناطق و فرهنگها بیان زمان به معنی شرط نباشد همان حکمی را دارد که ایشان بیان می کنند . اما اگر قرار دادن زما ن عرفا به معنی شرط نمودن باشد فرقی نمی کند که با چه لفظ و کلامی باشد بلکه حکم شرط را دارد؛ که خودشان فرموده اند با شرط لازم الوفاء است اما اگر فسخ نمود هر چند گناه نموده است منتهی فسخ واقع می شود . و اگر به صورت دوم شرط شود یعنی شرط شود که حق فسخ نداشته باشد ظاهرا باطل باشد و اثری نداشته باشد. همانطور که در مباحث قبل بیان شد.

یکی دیگر از احکام ودیعه عدم ضمان بدون افراط و تفریط است . همانطور که آقای سیستانی تصریح نموده اند :لا يضمن الودعي المال إلّا بالتعدي أو التفريط، و التعدي هو ان يتصرف فيه بما لم يأذن له المالك كأن يلبس الثوب أو يفرش الفراش و نحو ذلك إذا لم يتوقف حفظها علىٰ التصرف.[44]

و ضمان در صورت افراط و تفریط است همانطور که محقق خویی فرموده : يضمن الودعي الوديعة لو تصرف فيها تصرفا منافيا للاستئمان و موجبا لصدق الخيانة كما إذا خلطها بماله بحيث لا تتميز أو أودعه كيسا مختوما ففتح ختمه أو أودعه طعاما فأكل بعضه أو دراهم فاستقرض بعضها.

إذا فرط الودعي ضمن و لا يزول الضمان إلا بالرد إلى المالك أو الإبراء منه.[45]

با ثبوت اصل مساله سوال این است که شرط ضمان در فرض اول و شرط عدم ضمان در فرض دوم نافذ و صحیح است یا اشکال دارد.

ظاهرا در شرط عدم ضمان در فرض دوم اشکالی نباشد و مورد قبول همه باشد چون این شرط در حقیقت به معنی اجازه مصرف و تلف و اتلاف ان است و هر مالکی حق دارد اجازه دهد دیگری اموال او را اتلاف نماید و ضامن نباشد. و در حقیقت ابحه تصرف به همین معنی است. بلی ممکن است کسی بگوید ودیعه  با این شرط دیگر ودیعه اصطلاحی نیست وتحت عنوان دیگری قرار می گیرد. ولی ظاهرا همان ودیعه باقی می ماند . منتهی مالک اجازه داده است هر نوع که راحت است نگه دارد و لو از بین برود ضامن نباشد.

اما در مورد شرط ضمان در فرض اول مرحوم سید در عروه می نویسند : العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة، فلا يضمن تلفها أو تعيّبها إلّا بالتعدّي أو التفريط، و لو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحّة، لكن الأقوى صحّته، و أولى بالصحّة إذا اشترط عليه أداء مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف أو التعيّب لا بعنوان الضمان،[46]

ظاهرا مشهور که حکم به بطلان این شرط نموده اند به امور زیر تمسک کرده اند.

الف _ إطلاقات نصوص عدم الضمان، حيث إنّها تشمل صورتي الاشتراط و عدمه

و جواب داده شده که : انّ دليل نفوذ الشرط كسائر الأدلّة المثبتة للأحكام بالعناوين الثانوية تتقدّم على الإطلاقات المتكفّلة لها بعناوينها الأوّلية، لحكومتها عليها بعد كونها ناظرة إليها.[47]

ب _ این شرط مخالف مقتضی عقد است و به این جهت باطل است.

جواب این سخن هم روشن است چون عقد ودیعه ربطی به ضمان و عدم ضمان ندارد بلکه مفاد عقد حفظ مال است و ضمان و عدم ضمان جزء اقتضاات آن نیست . همانطور که در عاریه اجماعا شرط ضمان جاری است و اگر اقتضاات چنین عقودی عدم ضمان باشد شرط ضمان در عاریه نیز باطل بود[48].

ج_ این شرط مخالف کتاب و سنت است و باطل است.[49]

 هر چند اخبار متعددی وارد شده است که این موارد ضمان ندارد. اما این به معنی این نیست که ضمان داشتن مخالف شرع است بلکه به معنی این است که این عقود فی حد نفسه اقتضای ضمان ندارد. نه اینکه اقتضای عدم ضمان دارد. و موید این معنی هم ضمان در عاریه است . و اگر ضمان داشتن مخالف شرع بود نمی توانست در عاریه ضمان جاری باشد چون شرط خلاف شرع آبی از تخصیص است . و نمی توان گفت شرط مخالف کتاب باطل است مگر در عاریه[50] .

د _ هو المنع عن تحقّق مفهوم الشرط في المقام.

 به این بیان که شرط باید کاری باشد که در توان مشروط علیه و اختیار او باشد اما اموری که خارج از اختیار و توان مشروط علیه است نمی تواند مورد شرط فعل واقع شوند . و این معنی تا این حد ظاهرا قابل خدشه نباشد منتهی ایشان می فرمایند ضمان از اموری نیست که تحت اختیار مکلف باشد تا بتواند نسبت به آن شرط کند. و هیچ فقیهی ملتزم نمی شود که شرط ضمان در عقود دیگر جاری باشد یعنی فردی در بیع یا امری دیگر شرط ضمان مالی را بکند. بنا بر این شرط ضمان خارج از حد اختیار مشروط علیه است و باطل می باشد.[51]

ولی با بیان محقق خویی در مورد عدم مخالفت شرط مذکور با کتاب و سنت جواب این معنی هم داده می شود . چون همانطور که شرط مخالف کتاب و سنت آبی از تخصیص است این شرط هم آبی از تخصیص است . و با وجود صحت شرط مذکور در عاریه معلوم می شود اصل ضمان به نحوی نیست که فقط به ید شارع باشد و شارع آن  را به اختیار مکلف قرار داده است.

 بنا بر این به نظر می رسد با رفع اشکالات مذکور قول سید در عروه قابل دفاع و مورد تایید باشد و شرط ضمان در هیچ موردی مانع نداشته باشد. همانطور که شرط فعل در ضمان به اینکه متعهد شود از مال خود جبران کند مانعی ندارد و اجماعا قابل قبول است.

9 _ قرض

ابن ادریس می نویسد: و أمّا الوكالة و العارية، و الوديعة، و القرض، و الجعالة، فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع، لأنّ هذه العقود جائزة من جهة المتعاقدين،[52]

شیخ طوسى در مبسوط می نویسند : يجوز للمقرض أن يرجع فيه كما أن له أن يرجع في الهبة.[53]

شهید می نویسند : و لا يلزم اشتراط الأجل فيه لا له، و لا لغيره، لأنه عقد جائز فلا يلزم ما يشترط فيه، إلحاقا لشرطه بجزئه نعم لو شرط أجل القرض في عقد لازم لزم على ما سبق[54].

در جواهر آمده : لو شرط التأجيل للقرض في عقد القرض لم يلزم على المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة، بل لا خلاف أجده فيه قبل الكاشاني، نعم احتمله في المسالك بناء على ما ذكره سابقا من لزوم هذا العقد،[55]

محدث بحرانی می نویسند : اختلاف در رجوع و عدم رجوع در مال قرض داده شده مبتنی بر خروج از ملک مقرض است. که مقرض حق رجوع دارد چون از ملک او خارج نشده است و قول مشهور مبتنی است بر مالکیت مستقرض با عقد و قبض که قابل رجوع نیست.

ظاهرا تفریع مساله بر مالک شدن قرض محل اشکال است بلکه مساله مترتب بر لزوم و جواز عقد قرض است چون با فرض جواز عقد رجوع جائز است و با فرض لزوم غیر قابل رجوع است. چون اگر مقترض بعد از عقد و قبض مالک عین مورد قرض نشود دیگر هیچ گاه مالک نخواهد شد و فقط با تلف ضامن می شود.

ایشان مساله را به ابن ادریس نسبت داده است. و فرموده اواستدلال به ملک نموده است . که ظاهرا صحیح نیست چون ایشان به عتق جاریه اشاره نموده است ؛ و معلوم است که با تملک کسی که نمی تواند مالک باشد عتق خود بخود حاصل می شود. و عبارت ایشان چنین است : فإذا استقرض جارية تنعتق عليه بالملك، فإنّه إذا قبضها عتقت عليه، و ليس له ردّها على المقرض، و لا له المطالبة بها، لأنّا قد بيّنا أنّه يملك بالقبض، و إذا ملك انعتقت عليه[56]. و الا ابن ادریس اصل قرض را جائز می داند و رجوع در عقد جائز مطلقا جائز است و ربطی به تملک ندارد. بلی بنا بر مبنای ابن ادریس در این مساله باید بفرماید که رجوع به اصل قرض ممکن نیست چون او آزاد شده است اما می تواند مثل و قیمت  را بگیرد همانطور که مقتضی عقد قرض در صورت اتلاف یا تلف شدن مال قرض شده همین است. نآن را بگیرد که مقتضی قرض در صورت تلف را

اما ظاهرا برخی از فقهاء قرض را لازم می دانند و می نویسند : إذا أقرض انسان عينا، و قبضها المقترض، فرجع المقرض و طالب بالعين لا تجب اعادة العين على المقترض.

و همینطور می نویسند : و لو شرط تأجيله في عقد لازم صح و لزم الأجل، بل الظاهر جواز اشتراط الأجل في عقد القرض نفسه، فلا يحق للدائن حينئذ المطالبة قبله[57].

و ظاهرا حق با این گروه باشد چون مشهور که قائل به جواز هستند به معنی مصطلح قائل نیستند بلکه به معنی جواز رجوع به مثل و قیمت هستند . که این به معنی لزوم عقد است نه جواز آن همانطور که شهید فرموده است:  و إنّما يريدون بجوازه تسلّط المقرض على أخذ البدل إذا طالب به متى شاء. و إذا أرادوا بالجواز هذا المعنى فلا مشاحّة في الاصطلاح، و إن كان مغايرا لغيره من العقود الجائزة من هذا الوجه.[58]

 با این حساب باید گفت  قرض عقدی لازم است نه جائز بلی مقرض در قرضهایی که زمان ندارد می تواند هر لحظه که اراده نمود حق خود نسبت به عوض قرض را مطالبه کند. و این به معنی جواز عقد نیست . درست مثل بیع نقد که با وقوع عقد مشتری می تواند مثمن را مطالبه کند. این به معنی جواز بیع نیست بلکه تاکید بیع است . در قرض هم مطالبه مثل و قیمت به معنی تاکید قرض است نه جواز آن.

و در صورت شک بین اینکه قرض جائز است یا لازم  اصل بر لزوم آن است چون جواز دلیلی مثل اجماع و یا روایت می خواهد که در اینجا مفقود است و بیان شد که شهرت بر جائز بودن عقد قرض به معنی جواز مطالبه مثل و قیمت است نه جواز اصطلاحی یعنی فسخ اصل عقد . و از طرفی با شک در لزوم استصحاب بقاء مالکیت مقترض ایجاب می کند که با فسخ قرض دهنده مالکیت او از بین نرود.

در قرض قرض دهنده حق مطالبه مثل و قیمت چیزی که قرض داده را دارد و در مورد این حق چند مساله مطرح است.

الف _ اسقاط این حق مطالبه .

 در این معنی دو فرض متصور است که باید بحث شود.

اول : اسقاط حق مطالبه به معنی ابراء و اسقاط اصل حق .

دوم : اسقاط حق مطالبه به معنی عدم مطالبه نه ابراء ، به این معنی که هر وقت مقترض خود دلش خواست مثل و قیمت را بدهد.

حق اول قابل اسقاط است و با تصمیم مقرض اسقاط می شود بدون اشکال چون این حق به معنی ابراء است و ظاهرا شک و اختلافی در جواز بلکه رجحان آن در برخی موارد وجود ندارد.

اما حق دوم یعنی اسقاط حق مطالبه با وجود طلب. گاهی به صورت شرط فعل است یعنی مطالبه نکند با اینکه حق او موجود است . این شرط مثل سائر شروط لازم الوفاء است. البته اشکال اینکه شرط باید در ضمن چه عقدی باشد همان است که قبلا بیان شد و عرض شد که حتی شروط در ضمن عقد جائز هم شرط لازم الوفاء است. هر چند ممکن است یکی از طرفین کل عقد و لوازم آن را از جمله شرط آن را از بین ببرد. ولی تا وقتی عقد باقی است شرط آن هم باقی و لازم الوفاء است و نقض آن حرام است .

منتهی در این فرض اگر مشروط علیه خلاف شرع مرتکب شد . و حق خود را مطالبه کرد چون اصل حق وجود دارد بر مدیون لازم می شود که قرض را در صورت توان ؛ اداء کند.

اما اسقاط حق مطالبه به این معنی که دیگر مقرض حق مطالبه نداشته باشد قابل تامل است ؟

چون ظاهرا حق مطالبه حق محض قابل اسقاط و مصالحه نباشد بلکه حقی است مشابه حکم که قابل اسقاط نیست هر چند قابل مصالحه و شرط نسبت به زمان خاص یا مکان خاص باشد . و در فرض شک هم قبلا بیان شد ؛ که اصل عدم سقوط است.چون استصحاب عدم سقوط جاری می شود.

محمد عطایی

27/2/93

نتایج

الف ) لزوم در معاملات لازم حکم نیست و فی الجمله حق است.

ب ) جواز رجوع در وکالت و مضاربه و جعاله و شرکت و اجازه تصرف در مال مشترک و القسمه و عاریه و ودیعه و قرض معمولا حکم است